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DJF - 3ª Região
Disponibilização: quinta-feira, 13 de setembro de 2012. Arquivo: 87Publicação: 10 SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I - CAPITAL SP SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SAO PAULO 10ª VARA CRIMINAL REPRESENTACAO CRIMINAL 0004204-32.2012.403.6181 -
JUSTICA PUBLICA X CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA X DIRCEU GRAVINA(SP015193 - PAULO ALVES ESTEVES E SP012316 - SERGIO LUIZ VILELLA DE TOLEDO E SP069747 - SALO KIBRIT E SP123639 - RITA DE CASSIA K F DE A RIBEIRO E SP142420 - PATRICIA CRUZ GARCIA NUNES) Em que pese o teor das razões do recurso em sentido estrito apresentadas pelo Ministério Público Federal (fls. 727/745), mantenho a sentença rejeitando a denúncia por seus próprios fundamentos, acrescidos, ainda, dos argumentos de convicção que ora passo a expor.
O pressuposto lógico para o recebimento de denúncia por crime de seqüestro é que a vítima esteja viva. Há, todavia, lei que a declarou morta.
Embora lei em sentido formal tal dispositivo possui efeitos concretos e substituiu a necessidade de sentença judicial com o mesmo teor.
Destarte, não há que se falar em negativa de vigência do artigo 7º do Código Civil. Não é o Ministério Público Federal que diz para quais efeitos a lei irá se prestar, mas o legislador, e ele foi claro ao determinar que a vítima foi reconhecida como morta para todos os efeitos legais, sejam eles civis ou penais. Não há que se falar, portanto, também, em negativa de vigência do artigo 158 do Código de Processo Penal.
Ora, se para todos os efeitos legais a vítima é considerada morta, eventual denúncia por seqüestro deveria vir acompanhada de indícios mínimos de comprovação da tese, o que não foi feito. Em outras palavras, caberia ao Ministério Público Federal, uma vez que a Lei atestou que a vítima está morta, provar o contrário.
O Ministério Público Federal parece só admitir, para a comprovação da morte, sentença judicial nos termos do disposto no Código Civil.
Ocorre que tal sentença não existe e nunca existirá por falta de interesse dos legitimados.
De fato, o Ministério Público Federal deixou patente que (fls. 734) não tem interesse em tal sentença, assim como também os familiares, pois a Lei nº 9.140, de 4 de dezembro de 1995 lhes supre esta ausência.
Não há, assim, a mais remota possibilidade de obtenção desta sentença.
Segue que o Ministério Público Federal, que teria legitimidade para propor ação cível para declaração de morte da vítima, instrumento que entende imprescindível para tal finalidade, não o faz. Ao mesmo tempo, por não existir tal sentença, ofereceu denúncia pelo delito de seqüestro, pois não há provas de que a vítima está morta.
É paradoxal.O Ministério Público Federal afirma que não existe meio mais idôneo para se esgotar as buscas e averiguações, como exige o Código Civil, que a ação penal pública (fls. 734). Afirma, ainda, que enquanto não houver certeza da morte, mediante identificação dos restos mortais ou por outro meio suficientemente capaz de determinar com precisão as circunstâncias destes eventos, descabe presumir que a vítima está morta.A ação penal pública, entretanto, não tem por objetivo realizar tais buscas e averiguações como sugere o Ministério Público Federal. Para isto existe o inquérito.
A ação deve ser proposta apenas quando ultrapassada esta fase, e não como meio para a colheita de provas que já deveriam ter sido produzidas. E mais, a ação que declara a morte presumida é a cível e não a penal. Ingenuidade seria acreditar ser a ação penal instrumento hábil para desvendar fatos ocorridos há mais de quarenta anos que, não obstante todos os esforços até hoje empreendidos, não foram esclarecidos.
Observe-se, ademais, que os réus podem, se assim o desejarem, permanecer em silêncio ao passo que as testemunhas arroladas evidentemente nada sabem sobre o paradeiro da vítima, pois do contrário já o teriam dito.
Assim, é evidente que esta ação penal nada esclarecerá acerca do paradeiro da vítima.
Tais observações foram feitas apenas ad argumentandum, pois, repise-se, há lei declarando que a vítima está morta!
Diz o Ministério Público Federal que não se pode abortar a persecução penal lançando-se mão desta odiosa presunção de morte. Na verdade odioso é, não obstante todas as evidências dizerem que a vítima está morta, não obstante haver lei com tal teor, fechar os olhos para a realidade e com fundamento em uma tese que não se sustenta, tentar reabrir, via transversa, assunto já decidido pelo Supremo Tribunal Federal.
Odioso é achar que os fins justificam os meios e tentar por meio de subterfúgios, sem enfrentar a questão de maneira direta, desconsiderar decisão proferida pela Corte Constitucional em processo concentrado de controle de constitucionalidade.
Continua o Ministério Público Federal argumentado que querer que se prove que o desaparecido ALUIZIO está vivo como condição para processar os seus seqüestradores e algozes é mais uma afirmação de ingenuidade cruel do MM. Juiz para com as vítimas e familiares de mortos e desaparecidos políticos.
Não se trata de uma cruzada do bem contra o mal.
Este juízo abomina, tanto ou mais do que os membros do Ministério Público Federal, os agentes do regime de exceção que tantos sofrimentos impuseram às suas vítimas. Não é isto que está em discussão.
O argumento do Parquet não convence e não se aplica ao caso. A questão que se coloca é se há ou não fundamentos para o recebimento de denúncia que afirma que a vítima, desaparecida há mais de 40 anos, permanece em poder dos denunciados e supostos seqüestradores. Apenas isto.
Este juízo não afirmou, ao contrário do que foi alegado pelo Ministério Público Federal, que a vítima morreu em 1995, apenas considerou esta uma das hipóteses, a menos provável, após a edição da Lei nº 9.140/95. Repise-se, quem afirmou a morte da vítima não foi este juízo, mas a Lei. Ademais, os crimes imprescritíveis a que se refere o inciso XLIV do artigo 5º da Constituição, são os cometidos contra a ordem constitucional e não os para sua manutenção.Não é o juiz obrigado, ao rejeitar a denúncia por determinado crime, recebê-la por outro, quando este não está descrito nos autos e, ainda, é totalmente incompatível com o delito originariamente denunciado.
O crime de ocultação de cadáver pressupõe a morte do indivíduo, ao passo que o de seqüestro supõe que ele esteja vivo. Não haveria, assim, a possibilidade de recebimento da denúncia pelo crime de ocultação de cadáver por falta de descrição da conduta e por ser tal crime incompatível com o de seqüestro.
O Ministério Público Federal afirma que não está questionando a constitucionalidade da Lei nº 6.683/79 (fls. 740). Ocorre que, na página seguinte, afirma que a persecução penal é obrigatória tendo em vista a inoponibilidade da prescrição e da anistia por força da decisão da Corte Interamericana no caso Gomes Lund. Afirma que a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos é posterior à decisão do Supremo na ADPF nº 153, e que este juízo, ao desprezar a força normativa e impositiva da decisão da Corte Interamericana de Direitos, deixou de respeitar os seus efeitos no sistema jurídico brasileiro. Não se trata aqui, aduz o Ministério Público Federal, de uma escolha possível. O juiz errou gravemente ao recusar-se a cumprir a decisão de um Tribunal Internacional ao qual soberanamente o Brasil se vinculou. Não foi um mero erro de fato, mas verdadeiro error in judicando.
Com a devida vênia, a posição do Parquet não encontra respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Error in judicando haveria se não houvesse respeito à decisão do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido manifestou-se o Ministro Cezar Peluso , dias após o julgamento da CIDH: a punição do Brasil na Corte Interamericana dos Direitos Humanos (CIDH) não revoga, não anula, não caça a decisão do Supremo em sentido contrário. O ministro negou a possibilidade de rever a decisão do Supremo e afirmou que o que pode ocorrer é o país ficar sujeito a sanções previstas na convenção ratificada pelo Brasil para integrar a Organização dos Estados Americanos (OEA). Peluso ainda afirmou que caso alguém entre com um processo contra eventuais responsáveis, a pessoa que se sentir prejudicada vai entrar com Habeas corpus e o Supremo vai conceder na hora.No mesmo sentido o entendimento do Ministro Marco Aurélio: o Direito interno, pautado pela Constituição Federal, deve se sobrepor ao Direito internacional. Nosso compromisso é observar a convenção, mas sem menosprezo à Carta da República, que é a Constituição Federal. Ele ainda afirmou que a decisão da CIDH tem eficácia apenas política e que não tem concretude como título judicial. Na prática, o efeito será nenhum, é apenas uma sinalização.
Além da jurisprudência do Supremo, firme no entendimento de que é sua a última palavra em matéria constitucional, observo que a Corte Interamericana extrapolou os termos do acordo. Se, de fato, é verdade que o Brasil voluntariamente se vinculou às decisões da referida Corte, não é menos verdade que o fez para fatos ocorridos após 1998, conforme dispõe o artigo 1º do Decreto nº 4.463/2002: Art. 1º - É reconhecida como obrigatória, de pleno direito e por prazo indeterminado, a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José), de 22 de novembro de 1969, de acordo com art. 62 da citada Convenção, sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998.
Como restou claro, os fundamentos pelos quais a denúncia foi rejeitada foram exclusivamente jurídicos. Os argumentos políticos, utilizados ao final, o foram tão-somente para demonstrar que a tese do Ministério Público Federal não encontra respaldo quer no campo jurídico quer no político.
Pelas razões acima manifestadas mantenho a decisão proferida às fls. 707/724.Nos termos do artigo 583, II, do Código de Processo Penal, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região, para processar e julgar referido recurso, observadas as cautelas de praxe.
Dê-se ciência às partes.
Cumpra-se.
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